Casos de imputación objetiva

1. Un matrimonio de atletas decide entrenar para competir en un triatlón muy exigente. Cada uno por separado y en distintas fechas debe recorrer una distancia de 45 Km. en una zona desértica de montaña, que incluye escalada. El marido lo hace antes, cumpliendo con su entrenamiento en dos días. Cuando la mujer se dispone a salir en su recorrido el marido le da su mapa del lugar. Pero sin que ella lo notara él altera el mapa colocando un relieve que indica zona de montaña en un lugar donde en realidad hay un valle, ello con el fin de que ella no pueda realizar el entrenamiento en menor tiempo que el por él logrado. Esta modificación hace que la mujer deba optar por escalar un tramo que podía haber evitado por el valle. Cuando lo está escalando se desata una fuerte tormenta que hace que caiga y muera al instante.

2. El conductor de un automóvil circula por una calle tranquila y a velocidad permitida, de repente se cruza delante de su auto un peatón con intenciones suicidas; el golpe le quiebra ambas piernas y le provoca una hemorragia importante, quedando incrustado en el parabrisas. El conductor consternado decide seguir conduciendo el auto hasta su propio garaje y allí pensar el curso de acciones a seguir. Luego de varias horas sin darle asistencia alguna, decide llamar a una ambulancia. La ambulancia se demora más de lo usual, debido a que el conductor y el médico deciden detenerse a tomar el desayuno antes de continuar viaje, conociendo de la gravedad del estado del paciente. El médico al auscultar al paciente descubre que murió unos minutos antes de su llegada, pero se hubiera salvado si la ambulancia no se hubiera detenido en el viaje.

3. Carlos decide suicidarse y para ello conduce su 4x4 hasta las vías del tren, la estaciona sobre ellas, esparce combustible sobre la carrocería y espera, con las luces apagadas, a que el tren impacte su camioneta. Una hora más tarde y sin que pasara ningún tren, se arrepiente y se baja de su vehículo y se va a su casa. Media hora después un tren impacta en la camioneta, descarrila y mata a dos empleados de la empresa de ferrocarriles que estaban trabajando en el arreglo de unas vías cercanas al lugar. En el tren mueren el maquinista y su acompañante. Si el maquinista no hubiera intentado frenar cuando detecto el obstáculo es seguro que se hubiera mantenido sobre las vías, sin descarrilar, y no hubiera muerto persona alguna.

4. A y B odian a Z. A decide matarlo con una dosis de cianuro, le pone cuatro gotas en el té (dosis mortal) . Antes de que Z tome el té, B sin saber de la acción de A, le coloca 5 gotas de tintura de cabello (dosis mortal). Las anilinas de la tintura contrarrestan casi totalmente los efectos del cianuro y Z sólo resulta con fuertes dolores de estómago y un golpe en la cabeza por haber perdido la conciencia, todo ello como consecuencia del remanente de efectos del cianuro.

5. A odia a Z y le arroja una maceta desde le tercer piso. B percibe que Z nos e da cuenta y que la maceta puede matarlo, entonces decide empujarlo para que la maceta le pegue en el hombre y le provoque lesiones leves. B podría haberlo empujado un poco más fuerte y evitar cualquier consecuencia lesiva Variante1: ¿cambiaría la solución del caso si las lesiones se producen por el empujón? Variante 2: ¿cambiaría la solución si, para evitar que la maceta lo mate, segundos antes le da dos golpes de karate para detenerlo y con ello lo lesiona?

Los objetos de la verdad

por Mario A. Villar

Esta reflexión trata acerca de si los objetos (las cosas) existen y de cómo la pregunta por la verdad de una proposición puede llevar a una respuesta a esa primera pregunta.
La cuestión de la verdad, por lo menos en la teoría de la correspondencia, parece en parte definida por la aceptación previa de la existencia de objetos materiales . Ello debido a que con los objetos ya tenemos con qué contrastar las proposiciones sobre el “mundo exterior” o sobre aquello que está separado de nosotros. Sin embargo, ¿qué pasaría si empezáramos por la pregunta por la verdad?
En tal caso deberíamos contrastar algunas proposiciones con aquello que percibimos por los sentidos para atribuirles verdad o falsedad. La contrastación no podría ser realizada con objetos, pues nuestro único acceso al mundo son los sentidos .
Una posibilidad es decir que si percibo un pizarrón (P) y puedo formar una imagen mental o representación del mismo, entonces la proposición que dice “hay un P” es verdadera.
Es verdad que percibo un P, aunque no pueda fundamentar que existe un P más allá de su “ser” percibido . No necesito multiplicar los entes, no tengo porque afirmar que mis sentidos me permiten conocer un objeto que está ahí, en el mundo exterior .
La capacidad de los sentidos para dar información acerca de un “mundo objetivo” es, cuanto menos, limitada. En realidad se podría decir que se trata de una información que puede ser falsa; aunque su falsedad pueda resultar de utilidad o ser funcional.
Russell dice “daré por sentado que la percepción, a diferencia del juicio, nunca yerra; o sea que siempre que percibimos algo, lo que percibimos existe, al menos en la medida en que lo estamos percibiendo.” . Considero que esto no se contradice con que la percepción en sí pueda ser falsa en el sentido que el cerebro modifica o modela aquello que llamamos percepción, siendo ésta un conjunto percepción y representación (P+R), sin embargo creo que tiene razón si se dice que no hay un criterio de verdad que pueda imponerse.
En la revista NewScientist, del 14 de mayo de este año, se publicó una nota bastante informativa al respecto. Allí se indica que características de nuestro sistema visual incluyen un parpadeo cada cinco segundos, aunque no notamos los apagones porque el cerebro los edita.
También se informa que en nuestra retina hay un centro más denso, de un milímetro aproximadamente, de células foto receptoras, donde se produce la mejor visión posible, pero a sólo diez grados de este centro la visión es del veinte por ciento del máximo.
La nota explica que los movimientos sacádicos ocurren tres veces por segundo y que durante esos movimientos la persona está ciega y, consecuentemente, hay cerca de cien milisegundos en que el cerebro no está procesando información.
Otra cuestión importante con relación a estos movimientos oculares es que atento a que una persona realiza ciento cincuenta mil movimientos sacádicos por día, el sistema visual está “fuera de línea” por un total de cuatro horas por día (sin sumar los parpadeos).
En esas cuatro horas no hay percepción, sin embargo el cerebro construye una continuidad que no existe.
¿Por qué hace esto el cerebro? Es para que tengamos una representación del mundo parecida a como es o porque la mayor parte de ese mundo está en nuestra propia mente .
A su vez, el cerebro predice el futuro, pues tiene que calcular la posición de una percepción para un momento posterior al que percibe, por ejemplo una pelota que se acerca al sujeto es representada en una posición distinta a la que se la percibió y se la procesó como información en el cerebro.
Según esta investigación en NewScientist el cerebro predice el futuro en unos doscientos milisegundos. Por lo cual no es una precepción del mundo actual, sino una representación de cómo debería ser el mundo cuando la persona tiene que actuar, una representación de donde va a estar la pelota cuando la tenga que atrapar.
El delay del cerebro en procesar la información lo compensa con la predicción del futuro. Pero si el aparato de percepción por excelencia es una reconstrucción permanente cómo puedo afirmar qué es reconstrucción y qué es percepción real.
Volvemos al viejo problema de Berkeley de que nada que no se apercibido puede existir, pero en su sentido relevante se puede decir que si lo percibo no puedo afirmar que existe. Igualmente creo que el trasfondo del artículo de divulgación científica citado es que las cosas existen, aunque nadie las percibe como existen (percibimos reconstrucciones).
Considero que, en este contexto, las proposiciones “si no lo percibo no existe” y “si lo percibo no puedo afirmar que existe”, sólo quieren decir que “lo perciba o no, ello no es una razón suficiente para que pueda decir que existe como materia u objeto”.
Esta es una restricción propia de un concepto de verdad limitado a los sentidos y a la representación mental. Si no es percibido, mi mapa mental no lo incluirá, pero esto no quiere decir que sea la única clase de “carta de navegación” posible, aunque tampoco puede afirmarse que esas otras cartas están disponibles o que pueda identificarse la carta “real”.
Incluso para una postura que sostiene que las cosas existen materialmente y que existirán aun sin ser percibidas, se presenta el problema de que si no puedo percibir a P mi mundo proposicional no lo va a tener en cuenta y para él no existe (ahora).
Si luego lo percibo, o recibo información confiable de que existe, siempre habrá existido (desde que existe), pero recién desde entonces mi universo mental lo podrá tener en cuenta en sus cálculos; en su mapa del mundo.
En este sentido, tanto el que se basa en sus P+R como el que sostiene que los objetos materiales (O) existen, se basan en una P+R. El primero sostiene que sólo puede decir que existe esta P+R y el segundo afirma que existe P+R+O. Pero ninguno puede probar que exista O. La aceptación de su existencia o no de O es una decisión metodológica. Algunos aceptarán que existen y otros que es útil hacer cómo si existieran.
¿Por qué una teoría que tiene un elemento más y que es indemostrable (ahora) debe ser preferida? Si tomáramos los desiderata metodológicos de una teoría parecería que debe elegirse a la postura P+R por ser más simple, pero, también, que debería elegirse a P+R+O por ser más informativa.
Este segundo desiderátum se vincula con el problema del error. Sin la posibilidad de error no hay un método de solución de controversias entre distintas Ps+Rs
En la teoría limitada a P+R no puede haber error, salvo que pueda incluir alguna forma de error de percepción o de representación, pero para ello se necesita algún observador externo, el cual tendría las P+R correctas.
Para que sean correctas debe tener un criterio de verificación externo a su propia P+R. Debe ser Dios o ser tomado como fuente de autoridad o tener la fuerza para imponer sus Ps+Rs.
Una opción es la de aceptar la existencia de objetos físicos independientes de nuestras percepciones y representaciones.
Si adoptamos esta convención (los O existen o hacemos como si …) hay lugar para el error de las Ps+Rs y de la verdad o falsedad de las proposiciones acerca de ellas.
Sin embargo, esta convención no puede aceptar más que su mínima expresión, pues se trata de algo indemostrable, de lo indemostrable, la menor cantidad y lo menos indemostrable, lo que está más cerca de aquello que constituiría la base de nuestras P+R . Sí a los objetos materiales, no a los inmateriales, no a los fantasmas, no a los espíritus, no a las esencias, no a las deidades, etc.

Por la pregunta directa por la verdad llegamos a la convención acerca de la existencia de los objetos materiales (P+R+O) como una opción teórica útil. Aunque resulta más compleja, es más informativa y permite excluir más mundos posibles que la opción P+R, haciendo posible resolver controversias acerca de las verdad de las proposiciones contradictorias derivadas de P+R.

EL CRIMEN NO PAGA PERO QUIERE COBRAR

Por Mario A. Villar

En nuestro país se ha discutido mucho el tema del llamado “arrepentido” legislado en materia de delitos vinculados a estupefacientes. Por un lado, se preguntan si es ético que el Estado recompense a quien da información acerca de delitos o delincuentes y si puede, válidamente, recurrir a los delincuentes para cumplir su función de seguridad. Mientras que, por el otro, se argumenta, a favor, con base en la eficacia de esta clase de política para la prevención de delitos.En realidad, la ley premia al que brinda cierta información y no requiere de arrepentimiento alguno. La reducción de la escala penal, o la exclusión de pena, es un puro intercambio de mercancías que ambas partes desean.Se trata de la creación de incentivos para conducir ciertos comportamientos de las personas. En el libro Freakonomics se cuenta que en una guardería muchos padres retiraban tarde a sus hijos; para evitarlo se introdujo una multa de tres dólares por retraso, el porcentaje de retrasos aumento a más del doble. Ello debido a que se impuso un incentivo muy bajo, resultaba menos caro que contratar una niñera por ese tiempo y muy poco relevante con relación a la cuota de la guardería. Pero había otro factor, se reemplazó un incentivo moral por uno económico, los padres podían comprar la culpa que originalmente sentían por retirar fuera de hora a sus hijos.El arrepentido representa un incentivo que se es un descuento sobre el incentivo negativo de la pena de prisión. Igualmente, este incentivo es económico y no moral, economía de tiempo. El problema ético o moral con esta clase de incentivos, en derecho penal, es que se encuentran con el fundamento del castigo relativo a la culpabilidad por el hecho. El delator no reduce su culpabilidad por el hecho ya cometido y por el cual se lo está juzgando, se le entrega un tiempo de libertad en desmedro de su culpabilidad.La perspectiva utilitarista, prima facie, no encuentra objeción a los incentivos de cualquier clase (económicos, morales o sociales); si se previene otro delito o se quita al delincuente sus herramientas para cometerlo, se logra un objetivo relevante, se reduce la criminalidad. En definitiva se privilegia un fin preventivo o de defensa social.El Estado negocia la solución del problema con lo cual los límites morales de su poder de castigar se vuelven menos estrictos.Estas disquisiciones acerca de incentivos nunca llegaron a proponer un caso hipotético en que el incentivo penal por antonomasia la pena de prisión chocara tan radicalmente con un incentivo económico monetario como el caso real que enfrentan las autoridades colombianas por estos días.Un guerrillero de las FARC, asesina a su líder, conocido como Iván Ríos, y se presenta, con una mano del occiso, reclamando el pago de la recompensa, que el gobierno colombiano ofrecía, de dos millones seiscientos mil dólares.La recompensa en cuestión era ofrecida por el aporte de información que permitiera llevar a la captura o muerte de ciertos líderes rebeldes o narcotraficantes.Estas recompensas integran un programa de lucha contra la criminalidad organizada. En la página de Internet de la armada nacional de Colombia, se indica que durante el año 2005 la Fuerza Pública colombiana pagó un total 7.716 millones de pesos, de su moneda, en recompensas por información con la que se logró “neutralizar” diferentes actores delincuenciales en el país. De este monto, 7.090 millones, es decir el 89.18 por ciento, correspondieron a pago por información contra los grupos subversivos y terroristas, y 563 millones contra el narcotráfico.El procedimiento para hacer efectiva esta “política” consistió en el reparto, entre la población de ese país, de una, dicho textualmente en la página citada, “baraja de poker”, en la que cada “carta” tiene la fotografía del delincuente buscado y los montos que el gobierno ofrece por su captura.Retomando el caso, el gobierno halla el cuerpo, corrobora la identidad y se encuentra en la disyuntiva de pagar a quien mató con el fin de cobrar la recompensa o juzgarlo por homicidio.El ministro de defensa colombiano dijo que no pagar desprestigiaría el programa. El Fiscal General de la Nación expresó que en este caso que comentamos que no habría pruebas para acusar por homicidio al informante, pero que habrá una investigación.Está claro que la mera confesión no puede probar el hecho, pero si alguien se presenta diciendo que mató a otro y como prueba trae una mano del muerto, hay elementos como para tomarlo en serio. La confesión no hay duda de que fue libre, ya que lo hizo para pedir el pago.El dilema es si una acción delictiva y de las más graves, puede pasar a ser una acción meritoria, de tal forma que deba ser recompensada. A su vez, si lo juzgan por homicidio, la confesión fue incentivada, de alguna manera, por el Estado, pues se hizo para reclamar el pago legalmente dispuesto. En el Código Penal argentino, como en la mayoría de los códigos del mundo occidental, es más disvalioso matar por precio, promesa remuneratoria o por codicia; en consecuencia, no sólo se incentiva el homicidio, sino una forma especialmente grave del mismo.En realidad, se puede argumentar que hay dos acciones, una la del homicidio y otra la de dar información acerca del paradero del jefe guerrillero. Aunque el paradero se conozca porque el mismo que da la información lo mató y enterró.Una salida consiste en decir que el “informante” incurre en una confusión, acerca de lo que la norma dispone. Este error no puede atribuirse a la política de recompensas, la cual se basa en la “adquisición” de información y no en el incentivo de homicidios. De lo contrario la norma, léase el Estado, instigaría al homicidio y sería una reedición del se busca vivo o muerto del lejano oeste americano.Está claro, a esta altura, que no sólo se trata de si el informante tiene o no derecho a cobrar. Si no pagan, desincentivarán nuevas informaciones o resultados que de cierta forma el Estado ve con buenos ojos. Si pagan, reconocerán que el matar a un guerrillero o narcotraficante de la “baraja” es una conducta no sólo permitida, sino meritoria y susceptible de ser premiada.Algunos podrán decir que la solución es sencilla, se le paga la recompensa y se lo juzga por homicidio. Se lo recompensa por la información y se lo castiga porque consiente en ser investigado por homicidio, atento a que confiesa el hecho como parte de su búsqueda de la recompensa. Es decir, si quiere la recompensa que se arriesgue a ser castigado.A su vez, como problema indirecto, el principio de que “nadie puede enriquecerse de su propio delito” quedaría un poco desubicado. Dworkin relata el caso “Riggs v. Palmer” (1889) que se refiere a un joven que mata a su abuelo, quien había testado a su favor. El tribunal resuelve que el nieto no debe heredar a su abuelo, aunque no había disposición legal en contrario. Esta decisión se basa en que no puede adquirir una propiedad por medio de su crimen, de lo contrario sería recompensado por su delito.Pareciera que un Estado de Derecho debe dar un mensaje claro con sus normas y con la ejecución que de ellas haga; no puede decir que está mal matar y luego que, dependiendo de si la persona está en la baraja oficial, está bien; al punto de recompensarlo.La solución debe ser clara, pagar y juzgar no lo es; presentará ante la ciudadanía una disquisición teórica difícil de asimilar. La solución deberá demarcar si se trata de un estado resultatista o de un estado de derecho. O dicho de otra forma, si el fin justifica los medios.Esto es mucho más que derecho penal del enemigo, no sólo se lo trata como enemigo por parte del Estado, sino que el propio Estado busca que sus conciudadanos actúen frente a ese enemigo como si se tratare de una pieza de caza. Como una ampliación violenta del minuto de odio del libro 1984.Como en todo dilema, en especial cuando se entrelaza el derecho, la ética y la política, no hay una solución que sea totalmente satisfactoria para cada uno de los intereses en juego.El Estado Colombiano deberá decidir si reafirma su política de recompensas debido a que los resultados le parecen acertados, enfatizando el realismo político de corto plazo, o la revierte en pos de reforzar el principio de que su Estado es un verdadero Estado de Derecho. El juego de los incentivos económicos en derecho penal es un juego peligroso que trabaja en el filo de la navaja de garantías.La opción que adopte el Estado colombiano definirá la suerte del informante, que ya jugó su carta ética al matar para cobrar, pero también la de un país entero que verá definirse la calidad ética de su Estado.
Mario A. Villar
publicado en Diario Judicial el viernes 14 de marzo de 2008

Caso Latimer

Tracy Latimer, una niña de 12 años víctima de parálisis ce­rebral, fue asesinada por su padre en 1993. Tracy vivía con su familia en una granja de las praderas de Saskatchewan, Canadá. La mañana de un domingo, mientras su esposa y sus otros hijos estaban en la iglesia, Robert Latimer encerró a Tracy en su camioneta, conectó una manguera al tubo de escape y la asfixió hasta que murió. A su muerte, Tracy pe­saba menos de 18 kilos; se dijo que estaba "funcionando con el nivel mental de un bebé de tres meses". La señora La­timer dijo que se había sentido liberada al encontrar muerta a Tracy al regresar a casa, y añadió que ella "no había tenido el valor" de hacerlo por sí misma.
Robert Latimer fue enjuiciado por asesinato, pero el juez y e! jurado no quisieron tratarlo con severidad. El jura­do sólo lo declaró culpable de asesinato en segundo grado, y recomendó que el juez no aplicara la sentencia correspon­diente de 25 años. El juez estuvo de acuerdo y lo sentenció a un año de prisión, seguido por un año de confinamiento en su granja. Sin embargo, la Suprema Corte de Canadá intervino y determinó que debía imponerse la sentencia obligatoria. Robert Latimer está ahora en prisión, cum­pliendo una sentencia de 25 años.

Curso de posgrado

lOS DETENIDOS DE GUANTANAMO Y EL FRENTE JUDICIAL

Por Mario A. Villar

Los argumentos orales ante La Suprema Corte de los Estados Unidos resultan de mucho interés para entender un caso, sea antes de la sentencia para tratar de predecir cuál será la resolución del mismo o para interpretar el fallo una vez emitido.En la audiencia los jueces preguntan y demuestran, indirectamente, qué piensan del tema y qué les preocupa. Las partes tratan de expresar sus argumentos de forma sólida, pero la espontaneidad de las preguntas genera que expresen ideas que no manifestarían por escrito.El tema de este comentario es el caso “Boumediene v. Busch”[1], cuyos argumentos orales fueron presentados el miércoles pasado.Se trata de un caso en que treinta y siete detenidos en la cárcel militar de Guantánamo solicitaron un habeas corpus. Estas personas llevan, al menos, seis años de detención sin haber sido notificados de los hechos que se les imputan. Ni han sido llevados ante un juez imparcial, en todo ese tiempo.El punto a clarificar es si la ley de Comisiones Militares (Military Commisions Act)[2] de 2006 cumple con el reconocimiento del derecho al debido proceso. Es decir, si le brinda a los detenidos la oportunidad de defenderse adecuadamente ante un tribunal imparcial.En el caso “Hamdi” la corte resolvió, por mayoría, que “el debido proceso exige que un ciudadano detenido como combatiente enemigo en los Estados Unidos tenga una oportunidad significativa de rebatir los hechos por los que se encuentra detenido ante un órgano de decisión neutral”[3].Otro punto de discusión previo fue resuelto en el caso “Rasul”[4] en el que se resolvió que la cárcel de Guantánamo, como es sabido, ubicada en territorio cubano, está bajo la jurisdicción de los tribunales de Estados Unidos y, consecuentemente, pueden resolver sobre la legalidad de las privaciones de libertad que allí se ejecuten.La ley citada fue aprobada con el fin de frenar el “activismo judicial” representado por estas dos sentencias. Ella establece la definición de combatiente enemigo, en su parágrafo 948.a, que incluye combatiente ilegal, legal o co-beligerante. Dispone, a su vez, que el Presidente de los Estados Unidos es la autoridad con facultades para constituir estas comisiones militares de juzgamiento (§ 948.b).La defensa de los imputados podrá ser ejercida por un abogado militar o uno civil que cumpla con el requisito de estar cualificado para actuar ante comisiones militares según las regulaciones que dicte el Secretario de Defensa (§ 948.k2.A y B). Además debe ser ciudadano estadounidense, no debe haber sido sujeto a ninguna sanción disciplinaria por un tribunal u otra autoridad administrativa, debe ser elegible para acceder a material clasificado como secreto y debe proteger y mantener en secreto toda información clasificada conocida en el curso de su actuación como defensor y siempre tendrá un abogado militar como co-defensor o defensor asociado.Toda información clasificada revelada durante el juicio puede ser suprimida por orden de la comisión y las grabaciones pueden ser modificadas para evitar que se pueda hacer pública.Hay una apelación a una comisión militar de revisión (§ 950.f) y, el punto neurálgico de la cuestión, un recurso ante el tribunal de apelación del Distrito de Columbia, con jurisdicción exclusiva para determinar la validez del juicio final de la comisión militar. También se puede llegar a la Suprema Corte (§ 950.g) con un “writ of certiorari” conforme la sección 1257 del título 28 del U.S. Code[5](§ 950.d).La ley comentada amplia las oportunidades de tener un proceso legal con ciertas garantías mínimas, incluyendo el derecho de defensa, como resultado de la necesidad de “constitucionalizar” el trato dado a los prisioneros de Guantánamo, luego de los fallos de la corte antes citados. Pero parece un esfuerzo dirigido a dar una pátina de legitimidad a una situación insostenible. El objetivo final es limitar el alcance de la revisión judicial. Es decir, eliminar la posibilidad de que se llegue a la Corte Suprema mediante un habeas corpus.A tal punto es esta la intención del representante del Estado, Paul D. Clement, que expresamente indica que esta ley permite una revisión más amplia que la ley de habeas corpus; sin indicar que la intervención de la corte se vuelve discrecional por el writ of certiorari, en lugar de obligada por procedimiento del writ of habeas corpus.Si la ley del 2006 se considera suficientemente garantizadora, el habeas corpus queda excluido[6], debido a su combinación con la reforma de este instituto jurídico introducida por la ley antiterrorismo de 1996 (Antiterrorism and Effective Death Penalty Act).A su vez, la ley de no detención (Non Detention Act), considerada aplicable en el caso “Padilla v. Rumsfeld”[7], no entraría en juego ante la Military Commisions Act. Todo lo cual frenaría este caso y le daría al poder ejecutivo la oportunidad de limitar la intervención de la corte a un caso en que ya haya habido sentencia de la comisión militar, sin que fuera susceptible de discutirse la detención previa dispuesta por la autoridad militar.El tribunal competente por vía de apelación es, según esta ley, como se señalara antes, el tribunal de apelaciones del Distrito de Columbia. El mismo que resolvió, en este caso, que los detenidos en Guantánamo no tenían derecho a presentar un habeas corpus porque Guantánamo se encuentra fuera del control del gobierno de Estados Unidos, contradiciendo lo que la corte había dicho en “Rasul”, y que eran “enemigos extranjeros” a los fines de la ley de habeas corpus lo que la hacía inaplicable.La Military Commisions Act es un esfuerzo por hacer parecer que se respetan los derechos de las personas detenidas en Guantánamo, aunque la realidad lo desmiente claramente. Se trata de mantener el status quo y responder a la Corte con argumentos legales hechos a medida por el Congreso.Es como responder a la pregunta ¿Tienen derechos? Con un más o menos, tratando de acercarse al menos. Es como si el gobierno quisiera decir que los detenidos tienen cierto estatus inferior al de las demás personas, pero ese estatus es jurídicamente adecuado. Alegando que es lo más que se puede hacer sin ceder en seguridad general.Se trata de sostener, en esta etapa, un derecho del enemigo blando frente al derecho penal del enemigo duro de la primera etapa iniciada el 11/S.En el fondo la Corte es sensible a este argumento de trato diferenciado por necesidad o defensa social. Por ello la cautela de sus pronunciamientos anteriores; considerando, también, la heterogeneidad de su composición.Para terminar quisiera recordar una frase de Ronald Dworkin, refiriéndose a los comentarios auspiciosos de los fallos de la Corte de 2004: “es posible que estos comentaristas hayan exagerado el impacto práctico de las decisiones”[8].Nunca más acertado, a las puertas del año 2008, los detenidos siguen detenidos sin saber porqué y sin tener acceso a un juez imparcial.Mientras tanto la Corte sigue pensando en una solución judicial de compromiso, frente a la solución evidente en lo jurídico e impracticable en lo político.
(*) Una versión de este comentario se encuentra publicada en Diario Judicial del 7.12.07[1] nº 06-1195[2] La denominación completa es “Act To authorize trial by military commission for violations of the law of war, and for other purposes”.[3] Hamdi v. Rumsfeld 542 U.S. 507 (2004).[4] Rasul v. Bush (03-334) 542 U.S. 466 (2004).[5] La decisión final de un juicio por la corte superior de un Estado puede ser revisada por la Corte Suprema mediante un “writ of certiorari” cuando la validez de un tratado o de una ley de los Estados Unidos es puesta en cuestión; cuando la validez de una ley de un Estado discutida por ser considerada repugnante a la Constitución, a un tratado, o una ley de los Estados Unidos; cuando algún título, derecho, privilegio o inmunidad es afirmado por la constitución o los tratados o las leyes o cuando se trate de una comisión o autoridad ejercida bajo tales leyes. A su vez, el § 1257.b considera, expresamente, como tribunal superior de un Estado al tribunal de apelaciones del Distrito de Columbia. A su vez, las reglas de procedimiento de la Suprema Corte establecen que en el certiorari no se trata de una cuestión de derecho sino de discrecionalidad judicial (regla 10) y describe el procedimiento a seguirse (parte III).[6] La pregunta del Juez Kennedy de que si se acepta la posición del representante del Estado la Corte no tendría jurisdicción para estos casos, seguida por una “respuesta” dada por el Juez Souter de que si ganan nunca se tratarían estos temas, revela que están pensando en esta cuestión (06-1195, p. 63)[7] 542 U.S. 426 (2004). En este fallo la Corte dijo que la ley de No Detención (18 U. S. C. §4001.a), crea una fuerte presunción contra detención militar de ciudadanos, en el territorio nacional, si está ausente una autorización del congreso explícita en tal sentido. La quinta enmienda es mucho más clara, nadie puede ser privado de su libertad sin el debido proceso legal. Sin embargo, el fallo no resuelve la cuestión de fondo, se limita a decir que el habeas corpus fue mal plantaeado contra Rumsfeld; debió plantearse contra el Comandante Marr, quien ejercía la directa custodia del detenido. A su vez, dispuso que el tribunal, ante el que se planteo, no era competente debido a que no tiene jurisdicción sobre el custodio del detenido.[8] Dworkin, Ronald, What´s the Court Really Said, The New York Review of Books, Vol. 51, nº 13, 12 de agosto de 2004.

El sexo de la palabra matrimonio

Por Mario A. Villar

El matrimonio homosexual ha tenido una victoria en California. El jueves pasado la Corte Suprema de California dictó una sentencia en la que se considera que los homosexuales tienen derecho a contraer matrimonio civil. La sentencia es muy extensa, por lo que me relevo de hacer un comentario jurídico exhaustivo; me dedicaré a lo que considero el argumento central. Para entrar en él hay que tener en cuenta que lo que allí separa la “domestic partnership” del matrimonio es, simplemente, la orientación sexual de los contratantes. La ley que regula esta sociedad doméstica otorga los mismos derechos sustantivos que el matrimonio. El agravio es que llamarla de otra forma distinta al matrimonio implica un menoscabo a la igualdad. Es interesante que el tópico central sea la palabra con la que se designa la unión. No se trataba de derechos, sino de un estatus lingüístico, un nombre.En la edad media se discutía si las palabras representaban una esencia propia y definida de las cosas o si simplemente se trataba de una relación arbitraria proveniente del uso y la costumbre o de la intencionalidad de los hablantes. La posición dominante, en esa época donde la cuestión teológica era su sustrato principal, era que había una esencia y que ella provenía de Dios, por lo cual las palabras no eran aplicadas al azar. Los nominalistas abjuraban de tal esencia y sometían el lenguaje al arbitrio y a la costumbre.Esta disputa puede explicarse a través de una historia, contada en un mito hebreo, acerca del nombre de las cosas. Dios planteo una especie de concurso entre Adan y Samael, nombre del diablo cuando era bueno, para determinar quien era más sabio. Entonces, Dios señalaba algo y ambos debían tratar de descubrir el nombre. Pero, como Dios jugaba a favor de Adan le dio a entender que la primera letra de cada pregunta indicaba el nombre de lo señalado por Dios. Samael se enojó porque Dios le daba entendimiento a una criatura hecha con polvo; luego de ello, lo arrojó al infierno.Para tranquilizar al lector, no creo que los nombres sean esenciales para la comprensión de las cosas, basta que tengan un significado social y que su asignación pueda servir a la comprensión intersubjetiva. Muchas palabras diferentes para instituciones sociales, sólo puede significar una intención de destacar las características que dividen a los que quedan de un lado o del otro de la línea, en desmedro de las que unen, igualan o aproximan. Discriminar en las palabras puede discriminar en la vida, esencia o no esencia.En especial en este mundo en que constantemente se nos crea la impresión de que las palabras y las cosas están unidas en forma indisoluble. Así una zapatilla es mejor que otra sólo porque dice “Niké” o un libro es mejor porque es “best seller” o un teléfono funciona mejor porque lo usa un actor de novelas carilindo. De esta manera el nombre pesa en nuestras elecciones y en nuestras relaciones; para bien o para mal, nuestra sociedad está marcada por la palabra y por la imagen que separa lo incluido de lo excluido. Por lo que estos signos cambian nuestra vida; si las palabras crean mundos, el problema es la calidad de esos mundos.Aldous Huxley escribió un a vez que “el lenguaje contiene una gran cantidad de sabiduría fósil, y muchas locuciones arrojan bastante luz en las intuiciones de épocas anteriores sobre los problemas del hombre.”La sabiduría puede ser reconocer que las cosas cambian con el tiempo y las palabras significan lo que la sociedad presente pretende representar con ellas. Si las palabras dividen y crean un conflicto, al diablo con ellas. Hay una paradoja en nuestra sociedad, por un lado, divide permanentemente y, por el otro, pretende ser tolerante con lo diferente. El reto es abandonar la exaltación de la diferencia y lograr una comunidad que supere la tolerancia y viva la diversidad en igualdad.
Addenda:
Este comentario no pretende dar una solución jurídica al tema, solo pretende decir que si la cuestión en debate sólo pasa por la palabra que usamos para designar una institución social y no por el haz de derechos y obligaciones que la misma aglutina, no vale la pena discutir más. Si se trata de una palabra, sólo se trata de discriminar por cuestiones que no pueden válidamente ser fuente de desigualdad. Una palabra no es una razón.